Kontrolle des Verwaltungsrates : eine Untersuchung der internen und externen Kontrollinstitutionen, -instrumente und -mechanismen

Eine wichtige Erkenntnis dieser Arbeit ist, dass eine effiziente und effektive Kontrolle des Verwaltungsrates nur über das Zusammenspiel der internen körperschaftlichen Kontrollinstitutionen und -instrumente mit den externen Kontrollinstitutionen und Kontrollmechanismen des Marktes erreicht wird.
Die Vorschriften der VegüV betreffend transparente Entschädigungspolitik und unabhängige Stimmrechtsvertreter sowie die in der Aktienrechtsrevision angestrebte Stärkung der Informations-, Mitwirkungs- und Klagerechte des Aktionärs sind zu begrüssen. Insbesondere die Modernisierung des Instituts der Generalversammlung ist überfällig. Die formellen und administrativen Hürden für die Stimmrechtsausübung müssen gesenkt, die prohibitiv hohen Klagekosten für Aktionäre und Gläubiger, die die Verwaltungsräte vor Verantwortlichkeitsklagen schützen, reduziert werden. All diese Massnahmen reichen jedoch nicht aus, um die Probleme der Informationsasymmetrie, der «collective action» und des «free riding» zu lösen.
Gemäss Ansicht des Autors können diese kritischen Punkte durch die institutionellen Investoren und die Stimmrechtsberater und -vertreter effizient angegangen werden. Sie werden in Zukunft der grosse Gegenspieler des Verwaltungsrates sein, da sie dem Aktionär eine weniger aufwendige und risikolosere Machtausübung ermöglichen. Hier wird es Aufgabe des Gesetzgebers und von Organisationen sein, deren Macht zu regulieren und die rechtlichen Grenzen ihrer Einflussnahme zu definieren.
Eine verstärkte Kontrolle verursacht immer Kosten. Dabei gilt es, bei jeder neu vorgeschlagenen Kontrollinstitution und jedem propagierten Kontrollinstrument zu prüfen, wie das Kosten-Nutzen-Verhältnis ausfällt. Überwiegen die Kosten den Nutzen, wie beispielsweise beim Aktionärsausschuss, sollte darauf verzichtet werden. Letztlich steht jede Gesellschaftsform im Wettbewerb mit anderen in- und ausländischen Gesellschaftsformen. Insbesondere die zunehmende weltweite Vernetzung der Kapitalmärkte trägt zu einem verstärkten internationalen Wettbewerb bei. Reguliert man eine Gesellschaftsform zu stark, hat sie im internationalen Wettbewerb schlechtere Erfolgschancen. Die nationalen Gesetzgeber scheinen sich dessen bewusst zu sein. So verzichten heutzutage immer mehr Staaten auf zwingende gesetzliche Vorschriften im Bereich der Corporate Governance. Das Wahlmodell des italienischen Gesellschaftsrechts und der Societas Europaea sowie die unzähligen Differenzierungsmöglichkeiten, die das neue japanische Gesellschaftsrecht den Gesellschaften bietet, sind Ausdruck dafür.
Auf keinen Fall darf der Schweizer Gesetzgeber den Unternehmen eine Zwangsjacke anziehen. Jede Gesellschaft soll die Möglichkeit haben, eigene Gestaltungsideen zu verwirklichen. Vorschriften auf Verfassungsebene mit unpräzisen Handlungsanweisungen und Verbote in Verbindung mit rigorosen Strafandrohungen sind der falsche Weg. Dies schadet dem schweizerischen Kapitalmarkt, der Kapitalbeschaffung von Unternehmen und der Schweizer Wirtschaft als Ganzem.
Anstelle der nationalen Gesetze treten Vereinbarungen und Vorschriften von Organisationen und Börsen, Kodizes, Selbstregulierungsinstrumente und Richtlinien, die keine strengen rechtlichen Bindungen erzeugen – sogenanntes «soft law», basierend auf dem Grundsatz «comply or explain». Der Druck der Marktteilnehmer und die drohende adverse Publizität sorgen dafür, dass die Unternehmen der Einhaltung der Bestimmungen des «soft law» hohes Gewicht beimessen. Diese Regelsysteme definieren den Handlungsspielraum der Unternehmen und deren Verwaltungsräte somit stark und beeinflussen bspw. die Sorgfalts-Definition von Art. 717 OR und das diskretionäre Verhalten des Verwaltungsrates wesentlich.
Dies ist zwar der Rechtssicherheit und der Kohärenz des Gesellschaftsrechts nicht immer dienlich. Angesichts des schnellen Wandels und der geforderten Flexibilität im Gesellschaftsrecht sind solche Minimalstandards aber geeignet, für eine gewisse Ordnung zu sorgen und gleich lange Spiesse zu gewährleisten.
Der Gesetzgeber darf Organisationen und Börsen das Feld aber keinesfalls ganz überlassen. Vielmehr muss ein guter Mix zwischen staatlichen und privatautonomen Regulierungen gefunden werden.